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12|08|14 Cotisation de 309% : Que doit-on entendre par « bénéfices dissimulés » ?

La cotisation sur commissions secrètes peut s’appliquer non seulement aux rémunérations, aux indemnités ou aux avantages attribués par une société et non déclarés par son bénéficiaire mais également aux « bénéfices dissimulés » qu’une société réalise.

Par « bénéfices dissimulés », il faut entendre les revenus qu’une société perçoit et qui ne se retrouvent repris ni dans sa comptabilité ni dans son patrimoine.

Cette affirmation appelle une question : la déduction de frais portés en compte par la voie de factures fictives peut-elle donner lieu à l’application de la cotisation distincte, au titre de « bénéfices dissimulés » ?

La jurisprudence est partagée. La Cour d’appel d’Anvers l’admet, ce qui n’est pas le cas de celles de Gand et de Mons, qui prescrivent exclusivement le refus de la déduction des sommes correspondant à ces factures.

Cette question n’est pas la seule que la jurisprudence envisage, depuis quelque temps, concernant la cotisation distincte. Celle de la charge de la preuve qui incombe à l’administration l’est également.

À cet égard, l’administration fiscale se contente généralement de prouver l’existence d’un bénéfice non déclaré, pour appliquer la cotisation de 309%.

Selon la Cour d’appel de Gand, le fisc doit non seulement prouver que les bénéfices concernés ont quitté la société mais encore que ceci s’est réalisé sous l’une des formes visées à l’article 57 du CIR/92, c’est-à-dire sous la forme d’une rétribution pour laquelle il faut établir une fiche 281.

La jurisprudence récente de la Cour de cassation est venue clarifier la situation.

Par ses arrêts des 13 et 20 février 2014, la Cour de cassation précise d’abord que si une société reprend des factures fictives dans sa comptabilité et dissimule ainsi une partie de son bénéfice, l’administration fiscale est fondée à appliquer une cotisation sur commissions secrètes.

Exit donc la jurisprudence de Gand et de Mons.

Quant à la question de la charge de la preuve, la Cour de cassation décide qu’il appartient au fisc de prouver non seulement l’existence de ces bénéfices dissimulés mais également que ceux-ci ont quitté la société. La Cour considère, en revanche, que le fisc n’est pas tenu d’établir que les bénéfices sontsortis sous la forme d’une rétribution pour laquelle il fallait établir une fiche fiscale.

L’application de la cotisation distincte aux factures fictives laisse perplexe.

À notre sens, la notion de bénéfice s’entend du bénéfice « brut » d’une société et non de son bénéfice net, en manière telle qu’aucune dissimulation de celui-ci n’intervient à la faveur de la déduction de factures, seraient-elles fictives. Il est d’ailleurs étonnant de constater que l’État belge lui-même a, semble-t-il, fait valoir cette analyse, dans le cadre de procédures menées devant la Cour constitutionnelle.

Une contradiction dans le propos du fisc qui ne manque pas d’interpeler.

Aurélien Pirmez