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ABUS FISCAL : liste blanche ou liste noire au SDA ?

Depuis leur récente entrée en vigueur, les nouvelles dispositions « anti-abus » ont déjà fait couler beaucoup d’encre tant en matière d’impôts sur les revenus (art. 344, §1 CIR/92) qu’en matière de droits d’enregistrement et de succession (art. 18 CDE et art. 106 CDS ).
A ce jour, les auteurs se sont accordés sur les deux corolaires de ces dispositions « anti-abus » à savoir qu’il appartient d’une part à l’Administration fiscale de démontrer l’existence d’un abus fiscal dans le chef du contribuable qui pourra alors, dans un second temps, tenter d’établir qu’il n’a pas abusé de la loi fiscale et que l’opération envisagée était justifiée par « d’autres motifs ». Cette notion d’autre motif devant être comprise comme « autre qu’un but purement fiscal ».
Une question fondamentale restait pourtant en suspens à savoir :
« Le contribuable peut-il directement interroger le Services des Décisions Anticipées (SDA) pour être fixé sur l’application (ou non) de ces mesures anti-abus ? ».
A la lumière des travaux parlementaires de la loi qui a introduit ces dispositions (loi-programme du 29 mars 2012), il semble que le SDA ne soit pas autorisé à se prononcer sur l’application, ou la non-application, desdites mesures.
Cependant, ces mêmes travaux parlementaires ont reconnu le droit au SDA de se prononcer sur la preuve contraire qui doit être apportée par le contribuable et donc sur la question de savoir si les actes juridiques de ce dernier sont justifiés par d’autres motifs que l’évitement de l’impôt.
La situation étant d’autant plus paradoxale que, sous l’empire des anciennes dispositions fiscales, le SDA était alors expressément compétent pour prendre position sur l’application des mesures anti-abus.
Interrogé à ce sujet, le ministre des Finances a lui-même admis que cette situation était problématique par rapport au principe de sécurité juridique puisque le fait de n’autoriser le SDA qu’à confirmer la validité de la « preuve contraire » du contribuable , pouvait être interprété comme la reconnaissance implicite que l’opération dont question devait être cataloguée comme un abus fiscal.

Le ministre a en outre confirmé que si le SDA pouvait se prononcer sur la qualité de la preuve contraire fournie par le contribuable, il était dès lors logique que le SDA puisse déterminer, ab initio, l’existence d’un abus fiscal.
Dans ce cadre, le ministre a chargé ses services d’établir des listes blanche et noire, non limitatives, destinées à identifier, respectivement, l’ensemble des actes juridiques qui ne peuvent, en principe, pas être assimilés à un abus, et ceux qui doivent clairement être considérés comme sources de tels abus.
Notez que cette démarche a déjà été réalisée en matière de droits d’enregistrement et de droits de succession.
Nonobstant cette nouvelle rassurante quant à l’étendue des compétences du Service des Décisions Anticipées, il appartiendra à ce dernier d’apprécier les éléments spécifiques d’une opération particulière en considération de ces deux listes, que le fisc ne manquera de publier.

Aurélien Pirmez