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La cotisation de sécurité sociale à charge des sociétés est-elle illégale ?

La loi du 30 décembre 1992 portant des dispositions sociales et diverses a instauré l’obligation, pour les sociétés, de s’affilier à une caisse d’assurances sociales et de payer une cotisation annuelle en vue de financer le Statut Social des Travailleurs Indépendants.

Le montant devait être fixé par le Roi, en fonction de la taille de la société.

Son objectif est de compenser la perte de cotisations sociales enregistrée par l’INASTI en raison de la constitution, par des indépendants et des titulaires de professions libérales, de sociétés professionnelles.

Les sociétés soumises à cette cotisation auront suivi de près l’arrêt rendu en date du 16 décembre 2010 par la Cour constitutionnelle.

En effet, cette dernière a estimé que la cotisation en question, par son caractère forfaitaire, « doit être considérée comme un impôt » et non comme une cotisation de sécurité sociale.

La Cour est arrivée à la conclusion que cette cotisation était contraire au principe de légalité de l’impôt : le pouvoir de fixer l’impôt n’appartient pas au Roi mais au législateur.

Cet arrêt avait dès lors contraint l’État belge à modifier sa législation, ce qu’il a fait par l’adoption de la loi rétroactive du 29 mars 2012 portant des dispositions diverses.

Bien que la modification rétroactive d’une loi fiscale suscite d’importantes réserves sur le plan du droit – et l’on se souviendra à ce propos de la récente problématique relative à la prescription du droit au recouvrement de l’administration fiscale, les conséquences de l’arrêt de 2010 s’étendent bien au-delà de la question de la constitutionnalité de la cotisation concernée.

En qualifiant la cotisation sociale à charge des sociétés d’ « impôt », la Cour constitutionnelle a, en effet, fait naître une question importante sur le plan du droit européen.

Ainsi, la directive européenne 69/335 CEE du 17 juillet 1969 précise, en son article 10 : « En dehors du droit d’apport, les États membres ne perçoivent, en ce qui concerne les sociétés, associations ou personnes morales poursuivant des buts lucratifs, aucune imposition, sous quelque forme que ce soit: a) pour les opérations visées à l’article 4 » ;

L’article 4 dispose quant à lui : « 1. Sont soumises au droit d’apport les opérations suivantes : a) la constitution d’une société de capitaux »;

Il en résulte que la Directive fait interdiction aux États membres de percevoir, en dehors du droit d’apport ramené aujourd’hui à 0%, une « imposition sous quelque forme que ce soit » pour la constitution d’une société de capitaux.

L’on peut dès lors légitimement penser que la cotisation de sécurité sociale « société » est contraire à la Directive de 1969.

Par conséquent, elle est illégale.
Il est donc conseillé aux sociétés qui ont payé cette cotisation d’en demander le remboursement, et aux sociétés qui se verraient réclamer le paiement de la cotisation, de la contester.
A cet égard, l’on rappellera que, dans l’hypothèse où la Cour de Justice de l’Union européenne, qui sera certainement interrogée sur la question, devait conclure à la contrariété de la taxe avec la Directive, un nouveau délai de recours de 6 mois serait ouvert.
Une question subsiste quant à la voie à suivre pour l’introduction du recours judiciaire : doit-ont saisir le Tribunal du travail, dès lors que la loi instaure une cotisation de « sécurité sociale », ou le Tribunal de 1ère instance, compétent pour les litiges relatifs à l’application des lois d’impôt ?
Cette question est actuellement soumise au Tribunal d’arrondissement.
Dans l’attente de son verdict, il est recommandé d’agir à la fois auprès de l’administration fiscale et auprès de la caisse d’assurances sociales qui perçoit la cotisation.

Sébastien Thiry